To cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu z cenami rynkowymi oraz nie pozwalająca na uzyskanie zysku, a także nie poparta odpowiednimi dowodami.

W przepisach ustawy z dnia 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019.2019) – dalej Pzp próżno szukać definicji rażąco niskiej ceny. Dotychczasowe orzecznictwo zarówno europejskie jak i krajowe wypracowało stanowisko, zgodnie z którym jest to cena zawarta w ofercie, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień i innych ofert. Z wykładni językowej słowa „rażąca” wynika, że muszą to być przypadki zaniżenia ceny lub kosztu które są oczywiste, wyraźne, bezsporne, niewątpliwe i „rzucające się w oczy”.

Nie wystarczy jednak aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w ramach postępowania. Kluczowe jest by przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę przy zaproponowanej cenie było nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku.

Według orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej „Cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku, znacznie odbiegająca od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi” (wyrok KIO z dnia 17 czerwca 2019r., sygn. akt: KIO 992/19).

Procedurę badania rażąco niskiej ceny reguluje art. 224 ustawy p.z.p. Według brzmienia art. 224 ust. 1 p.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 

Badanie czy cena, koszt oferty lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie stanowi procedurę składającą się z dwóch etapów. W pierwszym etapie Zamawiający zobowiązany jest do zbadania czy cena, koszt lub ich istotne części składowe spełniają przesłanki, o których mowa w art. 224 ust. 2 p.z.p. 

Czy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 p.z.p., zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień oraz przedłożenie dowodów, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów, o których mowa w ust. 1.

W przypadku pozytywnego wyniku badania Zamawiający przechodzi do drugiego etapu i wówczas wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Obligatoryjnie w razie spełnienia przesłanki z pkt 1) i fakultatywnie w przypadku wskazanym w pkt 2). 

„Zamawiający mogą formułować wezwania do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy i zadawać Wykonawcom pytania dotyczące konkretnych kosztów czy okoliczności wpływających na cenę oferty, co ułatwia Wykonawcy przygotowanie wyjaśnień, a następnie Zamawiającemu – ich ocenę. Jednocześnie jednak Zamawiający nie mają obowiązku zawierać w wezwaniu do Wykonawcy takich szczegółowych pytań odnoszących się do ceny jego oferty, gdyż z żadnego przepisu p.z.p. obowiązek taki nie wynika. Nawet jednak w przypadku skierowania do Wykonawcy ogólnie sformułowanego wezwania, Wykonawca ma obowiązek udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie okoliczności wymienionych w art. 224 ust. 3 p.z.p., a wyjaśnienia te powinny być spójne, rzetelne i wykazujące w przedstawionym zakresie prawidłowość kalkulacji ceny oferty.” (wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 125/22).

Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów musi wykazać, że zaoferowana przez niego cena, koszt lub ich istotne elementy składowe nie są rażąco niskie. Tylko w ten sposób może obalić domniemanie faktyczne zaoferowania rażąco niskiej ceny lub kosztu. Tym samym ciężar dowodu spoczywa na Wykonawcy zgodnie  z art. 224 ust. 5 p.z.p.

Stosownie do art. 224 ust. 3 p.z.p. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny lub kosztu mogą dotyczyć w szczególności: 

1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;

2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;

3) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;

4) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;

5) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

6) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Jest to jedynie przykładowy i otwarty katalog czynników wpływających na wysokość ceny lub kosztów. Przepis ten jest swoistą wskazówką zarówno dla Zamawiającego wzywającego do złożenia wyjaśnień jak i dla Wykonawcy, który składa wyjaśnienia. 

W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy p.z.p.  Zamawiający jest zobowiązany żądać wyjaśnień, co najmniej w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy p.z.p.

Konsekwencją złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień po terminie lub brak udowodnienia, że cena lub koszt jego oferty nie są rażąco niskie, jest odrzucenie oferty (art. 224 ust. 6 p.z.p.).