Wykonawca wezwany w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp składa pismo złożone z kilku ogólnych zapewnień: korzystne warunki u producenta, brak podwykonawców, kalkulacja zgodna z przepisami o kosztach pracy. Ani jednego dowodu, ani jednej liczby. Wydaje się, że sprawa jest przesądzona. Rzecz w tym, że ta sama oferta jest najdroższą ofertą złożoną w danej części zamówienia, a próg 30% zadziałał wyłącznie wobec własnego szacunku zamawiającego. Poniżej rekonstrukcja obu linii orzeczniczych, które się tu przecinają, i praktyczne wnioski dla obu stron postępowania.

Dwa mierniki z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp nie są równorzędne dowodowo

Obowiązek wezwania powstaje, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania, albo od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na wskazanych w przepisie podstawach. Alternatywa jest łączna — wystarczy jeden miernik.

Oba mierniki mają jednak inną wartość poznawczą. Pierwszy odsyła do wewnętrznych ustaleń samego zamawiającego, sporządzonych przed otwarciem rynku. Drugi jest zewnętrzną wyceną przedmiotu zamówienia dokonaną przez branżę. Gdy rozjeżdżają się ze sobą, pytaniem nie jest, który wykonawca zaniżył cenę, lecz który miernik odbiega od realiów.

Rozważmy układ modelowy w jednej części zamówienia: wartość zamówienia powiększona o VAT — 1 200 000 zł; oferty — 520 000 zł, 690 000 zł i 815 000 zł. Wezwanie trafia do wykonawcy z ceną 815 000 zł, bo próg 30% liczony od szacunku wypada na poziomie 840 000 zł.

Tyle że ta sama oferta jest najdroższa w części i przewyższa średnią arytmetyczną złożonych ofert o ok. 21%. Dwie pozostałe odbiegają od szacunku jeszcze mocniej — najniższa stanowi ok. 43% wartości szacunkowej.

Taki rozkład liczb nie jest sygnałem, że rynek zaniżył ceny. Jest sygnałem, że przeszacowano wartość zamówienia dla tej części.

Wyjaśnienia bez dowodów — linia orzecznicza jest surowa i nie ma powodu jej łagodzić

Punkt wyjścia jest jednoznaczny. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), a odrzuceniu podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).

KIO 722/16 (wyrok z 19 maja 2016 r.) — sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania i niepozwalające ustalić prawidłowości obliczenia ceny, jest taka sama jak wykonawcy, który wyjaśnień nie złożył w ogóle; w obu przypadkach oferta podlega odrzuceniu.

KIO 421/22 (wyrok z 7 marca 2022 r.) — wyjaśnienia nie mogą ograniczać się do zapewnień wykonawcy; muszą wskazywać konkretne dane i ustalone koszty, aby zamawiający mógł zweryfikować poziom poszczególnych składników cenowych.

KIO 144/22 (wyrok z 1 lutego 2022 r.) — same wyjaśnienia nie wystarczą, ustawodawca przesądził bowiem o konieczności poparcia ich dowodami, pozostawiając wykonawcy swobodę wyłącznie w ich doborze.

KIO 600/21 (wyrok z 16 marca 2021 r.) — nie wystarczy powołanie się na istnienie korzystnych okoliczności; konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów i jakie mają przełożenie na elementy składowe ceny. Ma to znaczenie zwłaszcza tam, gdzie wykonawca powołuje się na szczególnie korzystne warunki po swojej stronie.

Ten ostatni punkt trafia w sedno typowego pisma wyjaśniającego. Powołanie się na indywidualne warunki cenowe u producenta, na gwarancję stałości stawek w okresie umowy czy na przejęcie przez producenta kosztów serwisu i reklamacji to okoliczności, których wykonawca nie może jedynie zadeklarować. Są one z natury dowodliwe — wystarczy oferta handlowa, potwierdzenie dostawcy albo korespondencja. Ich niezałączenie jest wyborem wykonawcy, nie przeszkodą obiektywną.

Odrzucenie następuje jednak na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp — a to ocena materialna

Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie jest samodzielną podstawą odrzucenia. Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, a przepis odniesienia mówi o cenie rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia — nie w stosunku do kosztorysu zamawiającego.

KIO 451/21 (wyrok z 5 marca 2021 r.) — cena rażąco niska to cena nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w postępowaniu, wskazująca na realizację poniżej kosztów wytworzenia.

KIO 769/18 (wyrok z 8 maja 2018 r.) — ustalenia zamawiającego mogą opierać się w szczególności na porównaniu ceny badanej oferty z wartością szacunkową powiększoną o VAT, ze średnimi cenami ofert złożonych w postępowaniu lub z ceną kolejnej oferty.

W układzie modelowym opisanym wyżej dwa z trzech punktów odniesienia przemawiają jednoznacznie na korzyść badanego wykonawcy, a trzeci — szacunek zamawiającego — jest właśnie tym elementem, którego wiarygodność podważają wszystkie złożone oferty. Uzasadnienie odrzucenia musiałoby brzmieć: cena najwyższa w części jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy ceny o 15% i 36% niższe rażąco niskie nie są. Taka konstrukcja jest wewnętrznie sprzeczna i bardzo trudna do obrony w postępowaniu odwoławczym.

Nie oznacza to, że słabość wyjaśnień jest bez znaczenia. Oznacza, że nie zwalnia zamawiającego z obowiązku sformułowania spójnego uzasadnienia faktycznego czynności.

Przeszacowanie wartości zamówienia jako okoliczność oczywista — i jego granica czasowa

Art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zawiera wyłączenie: obowiązek wezwania nie powstaje, jeżeli rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Przeszacowanie wartości zamówienia, potwierdzone poziomem wszystkich złożonych ofert, jest klasycznym przykładem takiej okoliczności.

KIO 747/19 (wyrok z 14 maja 2019 r.) — nie ma automatycznego obowiązku wezwania po spełnieniu jednego z mierników; ocena zasadności wezwania powinna być dokonywana ad casum.

KIO 983/22 (wyrok z 28 kwietnia 2022 r.) — o oczywistości można mówić, gdy zamawiający dostrzega przyczynę rozbieżności bez konieczności wnikliwej analizy.

KIO 2686/21 (wyrok z 8 października 2021 r.) — ciężar wykazania wystąpienia oczywistych okoliczności spoczywa na tym, kto się na nie powołuje, a więc na zamawiającym.

KIO 2499/18 (wyrok z 14 grudnia 2018 r.) — gdy większość wartości w postępowaniu, w tym szacunek, oscyluje wokół jednego poziomu, a odbiega od niego tylko jedna oferta, to właśnie ta jedna jest zawyżona; rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych i nie zachodzi podstawa do stwierdzenia rażąco niskiej ceny.

KIO 1570/22 (wyrok z 6 lipca 2022 r.) — analogicznie przy dwóch ofertach, gdzie jedna zawyżona cena zniekształciła średnią arytmetyczną; Izba potwierdziła przesłankę do odstąpienia od obowiązku wezwania.

Dwa ostatnie rozstrzygnięcia dotyczą zniekształcenia miernika średniej arytmetycznej, nie miernika wartości szacunkowej — przenosząc je na grunt przeszacowanego kosztorysu, trzeba o tej różnicy pamiętać. Wspólny mechanizm jest jednak ten sam: ziszczenie się progu 30% wynika z niedostosowania jednego z mierników do realiów rynkowych, a nie z nierealności badanej ceny.

Kluczowa jest natomiast granica czasowa.

KIO 131/18 (wyrok z 7 lutego 2018 r.) — na przeszacowanie wartości zamówienia zamawiający może powołać się wyłącznie na etapie oceny ofert; nie może natomiast uczynić tego dopiero w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Zamawiający, który wezwał wykonawcę, nie traci możliwości uznania rozbieżności za wynikającą z okoliczności oczywistych — nadal jest bowiem na etapie badania i oceny ofert. Musi to jednak zrobić teraz i w protokole, a nie w odpowiedzi na odwołanie. Argument spisany dopiero po odwołaniu jest argumentem spóźnionym.

Zakres wezwania wyznacza zakres wyjaśnień

Druga linia orzecznicza, o której łatwo zapomnieć przy ocenie lakonicznych wyjaśnień, dotyczy jakości samego wezwania.

KIO 58/22 (wyrok z 27 stycznia 2022 r.) — przepisy nie określają treści wezwania ani stopnia jego szczegółowości, co nie zwalnia zamawiającego z obowiązku odzwierciedlenia w nim swoich rzeczywistych wątpliwości.

KIO 657/20 (wyrok z 17 czerwca 2020 r.) — zamawiający musi wiedzieć, w jakim zakresie cena budzi jego podejrzenia, wskazać, czego dotyczą wątpliwości, i określić oczekiwania co do zakresu wyjaśnień; wezwanie ma zapobiegać arbitralnym decyzjom, a nie nakładać zbędne obowiązki.

KIO 989/22 (wyrok z 4 maja 2022 r.) — zamawiający jest zobligowany do precyzyjnego określenia wątpliwości i nie może przenosić tego ciężaru na wykonawców.

KIO 65/23 (wyrok z 20 stycznia 2023 r.) — braku wyjaśnienia danego elementu nie można odczytywać na niekorzyść wykonawcy, o ile zamawiający wprost o ten element nie zapytał.

KIO 641/23 (wyrok z 21 marca 2023 r.) — przy wezwaniu ogólnym obowiązkiem wykonawcy jest wyjaśnienie kalkulacji podstawowych, istotnych elementów ceny.

KIO 63/19 (wyrok z 25 stycznia 2019 r., wydany na gruncie ustawy Pzp z 2004 r.) — wykonawca nie jest w stanie wyjaśnić i udowodnić nieokreślonego „wszystkiego”; zakres wyjaśnień powinien być ukierunkowany treścią wezwania. Izba wskazała także, że zamawiający, który nie ma wątpliwości co do realności cen, a wzywa wyłącznie z powodu własnej, zawyżonej w jego ocenie wyceny, albo nie powinien wzywać w ogóle, albo powinien to zrobić poprawnie — wskazując elementy wymagające wyjaśnienia i udowodnienia.

Wezwanie sprowadzające się do przepisania art. 224 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, bez wskazania choćby jednej pozycji asortymentowej czy składnika ceny, spełnia wprawdzie wymóg formalny, ale osłabia pozycję zamawiającego przy ocenie odpowiedzi. Wykonawca odpowiada wówczas na to, o co zapytano.

Warto przy tym pamiętać o zakresie art. 224 ust. 4 ustawy Pzp: obowiązek żądania wyjaśnień co do kosztów pracy oraz zgodności z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego dotyczy zamówień na roboty budowlane lub usługi. W postępowaniach na dostawy przepis ten nie znajduje zastosowania, a uczynienie kosztów pracy jedynym doprecyzowanym punktem wezwania bywa w takich postępowaniach chybione.

Ponowne wezwanie — kiedy jest dopuszczalne, a kiedy stanowi naruszenie

KIO 293/21 (wyrok z 16 marca 2021 r.) — ponowne wezwanie jest uzasadnione, gdy wyjaśnienia odpowiadały pierwszemu wezwaniu, lecz zrodziły dalsze wątpliwości; nie budzi zastrzeżeń także kontynuowanie procedury, gdy pierwotne wezwanie było zbyt ogólne i nieprecyzyjne, wykonawca nie powinien bowiem ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania. Kolejne wezwanie nie może jednak tworzyć bezpodstawnej drugiej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności bez żadnych dowodów.

KIO 125/22 (wyrok z 31 stycznia 2022 r.) — nie można ponownie wzywać wykonawcy, którego pierwotne wyjaśnienia, z uwagi na ogólnikowość i lakoniczność, w żaden sposób nie tłumaczą poziomu ceny.

KIO 3216/21 (wyrok z 18 listopada 2021 r.) — niewywiązanie się z ciężaru wykazania prawidłowości ceny nie uzasadnia ponownego wzywania, gdyż stanowiłoby to naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XXIII Ga 451/16 (wyrok z 10 czerwca 2016 r.) — kolejne wyjaśnienia są dopuszczalne tylko wtedy, gdy pierwsze wezwanie było nieprecyzyjne lub niepełne.

Ocena jest więc dwustopniowa: najpierw trzeba uczciwie zakwalifikować własne wezwanie. Jeżeli było ogólne, ponowne wezwanie — tym razem wskazujące konkretne pozycje i żądane dowody — mieści się w granicach wyznaczonych przez KIO 293/21. Jeżeli było precyzyjne, a odpowiedź pozostała gołosłowna, ponawianie jest niedopuszczalne.

Równe traktowanie: kogo wezwać w danej części

Zagadnienie pojawia się w każdym postępowaniu podzielonym na części, w którym próg 30% zadziałał wobec szacunku. Jeżeli w danej części poniżej progu znalazła się więcej niż jedna oferta, wezwanie skierowane wyłącznie do jednego wykonawcy — zwłaszcza tego z ceną najwyższą — jest trudne do wytłumaczenia na gruncie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Selektywne stosowanie procedury wyjaśniającej bywa samodzielnym zarzutem odwoławczym, niezależnym od oceny treści wyjaśnień.

Równie istotna jest kwestia techniczna, która w praktyce bywa źródłem błędu: próg 30% w postępowaniu podzielonym na części liczy się od wartości zamówienia przypadającej na daną część, powiększonej o VAT, a nie od wartości całego zamówienia.

Wnioski praktyczne dla zamawiającego

1. Zanim ocenisz treść wyjaśnień, sprawdź, który miernik uruchomił wezwanie i jak badana cena plasuje się na tle pozostałych ofert w tej samej części. Odrzucenie oferty najdroższej jako zawierającej rażąco niską cenę wymaga uzasadnienia, które wytrzyma zestawienie z cenami ofert tańszych.

2. Jeżeli wszystkie oferty w części są niższe od szacunku o ponad 30%, pierwszą hipotezą roboczą powinno być przeszacowanie wartości zamówienia, a nie zmowa cenowa rynku.

3. Ustalenie o oczywistości okoliczności trzeba zapisać w protokole na etapie badania i oceny ofert. Później jest za późno (KIO 131/18).

4. Wezwanie należy formułować konkretnie — ze wskazaniem pozycji, składników ceny i oczekiwanych dowodów. Wezwanie ogólne ogranicza to, co można później postawić wykonawcy za zarzut.

5. W postępowaniach na dostawy nie ma obowiązku pytania o koszty pracy (art. 224 ust. 4 ustawy Pzp dotyczy robót budowlanych i usług). Pytanie o realne czynniki cenotwórcze danego rynku jest znacznie skuteczniejsze.

6. Procedurę wyjaśniającą w danej części należy stosować wobec wszystkich wykonawców, u których ziściła się przesłanka. Selektywność jest gotowym zarzutem.

7. Odrzucenie oferty, która i tak nie jest najkorzystniejsza, nie zmienia wyniku postępowania, a generuje ryzyko odwoławcze. Warto rozważyć, czemu ta czynność ma służyć.

Wnioski praktyczne dla wykonawcy

1. Obowiązek odpowiedzi na wezwanie istnieje nawet wtedy, gdy wezwanie było w ocenie wykonawcy niezasadne. Brak odpowiedzi w terminie prowadzi do odrzucenia niezależnie od realności ceny.

2. Każda okoliczność, która daje się udokumentować, powinna zostać udokumentowana. Indywidualne warunki cenowe u dostawcy, gwarancja stałości stawek czy przejęcie kosztów serwisu przez producenta to twierdzenia, których deklaracja nie zastąpi.

3. Wyjaśnienia można rozszerzyć poza zakres wezwania — wykonawca nie jest treścią wezwania ograniczony i może przedstawiać dowody wybrane przez siebie.

4. Jeżeli oferta jest najwyższą ofertą w części, warto wprost wskazać to w wyjaśnieniach wraz z odniesieniem do średniej arytmetycznej i do informacji z otwarcia ofert. Jest to argument obiektywny, niewymagający ujawniania kalkulacji.

5. W razie odrzucenia w takim układzie faktycznym zarzut odwoławczy należy budować na art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i na braku materialnego uzasadnienia oceny, a nie wyłącznie na polemice z oceną wyjaśnień. Ciężar dowodu przed Izbą spoczywa jednak na wykonawcy (art. 537 pkt 1 ustawy Pzp).

6. Przy wezwaniu ogólnym warto rozważyć wniosek o doprecyzowanie — utrwalenie tego, o co zamawiający pytał, ma później znaczenie dowodowe.

Powyższy materiał ma charakter informacyjny i edukacyjny — nie stanowi porady prawnej ani opinii w konkretnej sprawie. Ocena konkretnego stanu faktycznego wymaga indywidualnej analizy. Stan prawny: ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2026 r. poz. 793).

Dominik Styczyński — radca prawny, ekspert z zakresu prawa zamówień publicznych, reprezentujący wykonawców i zamawiających przed Krajową Izbą Odwoławczą